La permuta de solar por obra futura es una operación habitual en el sector inmobiliario. El propietario transmite su parcela al promotor y, en lugar de recibir un precio en dinero, obtiene el compromiso de recibir una o varias viviendas una vez finalizada la promoción.

Se trata de una fórmula perfectamente válida y utilizada desde hace décadas. Sin embargo, cuando las viviendas nunca llegan a entregarse o la promoción queda paralizada, muchos propietarios llegan inmediatamente a una conclusión: el promotor ha cometido una estafa.

Desde un punto de vista jurídico, la respuesta exige mucha más prudencia.

Como ocurre en cualquier contrato, el incumplimiento de las obligaciones asumidas no convierte automáticamente el conflicto en un procedimiento penal. El propietario del solar dispone, con carácter general, de las acciones civiles derivadas del incumplimiento contractual, entre ellas la acción de cumplimiento, la resolución prevista en el artículo 1124 del Código Civil y la reclamación de los daños y perjuicios regulada en los artículos 1101 y siguientes.

Ahora bien, existen supuestos en los que la conducta del promotor trasciende el mero incumplimiento del contrato.

Precisamente para estas situaciones el Código Penal contempla una modalidad específica de estafa, poco conocida incluso fuera del ámbito jurídico: la estafa impropia del artículo 251.2.

Aquí aparece una diferencia esencial respecto del delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal.

Mientras el artículo 248 gira en torno al engaño bastante que induce a la víctima a realizar un acto de disposición patrimonial, el artículo 251.2 protege principalmente la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario, sancionando determinados actos de disposición incompatibles con derechos previamente constituidos.

Ésta es la primera idea que conviene retener.

La pregunta ya no es únicamente si el promotor incumplió el contrato. La verdadera cuestión consiste en determinar qué hizo posteriormente con el inmueble.

Imaginemos un supuesto relativamente frecuente. El propietario transmite el solar mediante una escritura de permuta. El promotor asume la obligación de construir un edificio y entregar una de las viviendas al antiguo propietario del terreno. Sin embargo, antes de cumplir ese compromiso, vende la parcela o la promoción a un tercero, constituye nuevas cargas incompatibles con los derechos previamente asumidos o realiza actos dispositivos ocultando esa situación jurídica.

En estos casos el debate deja de centrarse exclusivamente en el incumplimiento contractual.

Lo verdaderamente relevante pasa a ser si esos actos posteriores reúnen los requisitos exigidos por el artículo 251.2 del Código Penal.

El Tribunal Supremo ha venido precisando el alcance de esta figura en diversas resoluciones. La STS 283/2020, de 4 de junio, recuerda que esta modalidad de estafa impropia no exige que el primer adquirente haya recibido ya la transmisión definitiva del inmueble. Basta con que el primer negocio jurídico haya generado una situación que impida al transmitente realizar posteriormente actos dispositivos incompatibles con las obligaciones previamente asumidas. En otras palabras, quien ya se ha obligado a transmitir un inmueble o a entregarlo libre de cargas no puede frustrar conscientemente ese compromiso mediante nuevas disposiciones en perjuicio del adquirente.

La jurisprudencia más reciente ha reforzado todavía más esta idea en relación con las permutas de solar por obra futura. El Tribunal Supremo ha confirmado que el artículo 251.2 puede resultar aplicable cuando, tras asumir la obligación de entregar una vivienda futura al propietario del solar, el promotor dispone posteriormente del inmueble ocultando esa situación jurídica al nuevo adquirente o realizando una transmisión incompatible con los derechos previamente constituidos.
Conviene, sin embargo, evitar una conclusión precipitada.

Estas resoluciones no significan que toda promoción fallida constituya una estafa impropia.

De hecho, la diferencia sigue siendo la misma que inspira todo el Derecho penal patrimonial: no se castiga el fracaso empresarial ni la mera imposibilidad de cumplir un contrato. Lo que se sanciona es una actuación consciente dirigida a frustrar derechos previamente adquiridos mediante actos de disposición incompatibles con ellos.

Ésta es, probablemente, la idea más importante de todo el artículo.

El artículo 251.2 del Código Penal no criminaliza el incumplimiento de una permuta de solar por obra futura. Criminaliza la disposición fraudulenta del inmueble en contradicción con derechos previamente constituidos.
Desde una perspectiva procesal, ésta suele ser también la cuestión decisiva.

En este tipo de procedimientos los tribunales prestan especial atención a la cronología de las operaciones realizadas, al contenido de la escritura de permuta, a la situación registral de la finca, a las cargas constituidas durante la promoción y a las posteriores transmisiones del inmueble. La prueba es, en gran medida, documental y registral.

Las escrituras públicas, las notas simples, las certificaciones del Registro de la Propiedad, las comunicaciones entre las partes y la secuencia temporal de los actos dispositivos permiten reconstruir si el promotor actuó respetando los derechos previamente asumidos o si, por el contrario, desarrolló una actuación incompatible con ellos.

Precisamente por ello, uno de los errores más frecuentes consiste en presentar una querella basándose únicamente en que las viviendas nunca fueron entregadas. Esa circunstancia puede justificar importantes acciones civiles, pero no basta, por sí sola, para sostener la existencia de una estafa impropia.

Lo verdaderamente determinante será acreditar que el promotor realizó posteriormente actos de disposición incompatibles con la situación jurídica previamente creada y que esa actuación ocasionó un perjuicio patrimonial al propietario del solar.

Las permutas de solar por obra futura pueden plantear conflictos jurídicos de enorme complejidad. Cuando la promoción fracasa, la respuesta no pasa por presumir automáticamente la existencia de un delito. Será necesario analizar si el promotor se limitó a incumplir el contrato o si, además, realizó actos de disposición incompatibles con los derechos previamente constituidos, supuesto en el que el artículo 251.2 del Código Penal puede adquirir una relevancia decisiva.

Si ha transmitido un solar mediante una permuta de obra futura y posteriormente el promotor ha vendido el inmueble, ha constituido nuevas cargas o ha realizado operaciones que puedan afectar a los derechos reconocidos en el contrato, conviene analizar conjuntamente la documentación contractual y registral antes de decidir qué acciones ejercitar. Una correcta calificación jurídica del conflicto permitirá determinar si nos encontramos ante un incumplimiento civil o ante una posible estafa impropia.

Este artículo tiene carácter meramente divulgativo y no constituye asesoramiento jurídico. La respuesta puede variar en función del contenido del contrato, de las circunstancias del inmueble y de la normativa aplicable en cada caso concreto.